Le divorce par consentement mutuel

La réforme du divorce opérée par la loi du 26 mai 2004, applicable depuis le 1er janvier 2005, a profondément simplifié cette procédure.

Le divorce par consentement mutuel reste aujourd'hui la procédure la plus simple et la plus apaisée pour rompre un lien conjugal altéré.

Comme son nom l'indique, l'élément fondamental de cette procédure réside dans le double consentement des parties.

Les époux doivent accepter, l'un et l'autre, le principe même de la rupture du lien conjugal. Bien plus, ils doivent, avec l'aide de leur avocat, s'entendre sur toutes les modalités pratiques de cette rupture.

La particularité de cette procédure est que les époux sont acteurs de leur séparation. Ils ont un rôle actif.

Dès lors, les époux doivent, avec leur avocat, s'entendre sur les conséquences de la dissolution du lien matrimonial. En effet, dans le cadre du divorce par consentement mutuel, le juge ne dispose que d'un pouvoir : accepter de valider la convention qui lui est soumise par les époux ou refuser de l'homologuer. En aucun cas, le juge ne pourra changer les termes de cette convention et encore moins trancher une question en suspend.

L'essentiel du travail de l'avocat consiste, dans ce contexte, à dégager un accord total et parfait, fait de compromis réciproques acceptables, pour dissiper tout point de tension et de désaccord entre les époux. Il rédigera ensuite une requête en divorce ainsi qu'une convention réglant la totalité des conséquences du divorce. Cette convention sera présentée au juge aux affaires familiales pour homologation.

Les principaux points objet des discussions sont essentiellement liés aux enfants communs.

Les époux devront ainsi s'entendre pour choisir le mode de résidence des enfants, (de type classique ou alterné), le droit de visite du parent chez lequel les enfants ne résident pas, le montant de la pension alimentaire. ( Ces éléments sont repris individuellement dans le chapitre " Droit de la famille").

Ces dispositions ont un intérêt primordial car, avant toute chose, le juge aux affaires familiales restera attentif aux intérêts des enfants et pourrait être amené à refuser d'homologuer une convention s'il estime que les intérêts des enfants ne sont pas respectés… ( pension alimentaire insuffisante, droits de visite trop limités, fratrie divisée…) Toute disposition en ce sens doit donc trouver une justification pertinente.

D'autres dispositions font habituellement l'objet d'une attention particulière des magistrats.

Il en est ainsi de la prestation compensatoire.

Cette mesure consiste en une indemnité payée par l'époux le plus favorisé financièrement au profit de l'autre. Cette prestation est destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du lien conjugal crée dans les conditions de vie respectives des époux.

L'exemple le plus flagrant est celui de l'épouse, mariée depuis l'âge de 20 ans, qui a cessé toute activité professionnelle au moment de la naissance des enfants, qui s'est consacrée entièrement à l'éducation de ceux-ci pendant la vie commune et qui n'a donc aucun droit ouvert à la retraite alors que son époux a toujours travaillé. Un divorce à 50 ans aurait pour elle des conséquences économiques certaines…

La prestation compensatoire a été crée pour répondre à ce type de situation.

Sa fixation dépend de plusieurs éléments et notamment la durée du mariage ; l'age et l'état de santé des époux ; leurs qualifications et leurs situations professionnelles ; les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants …, ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ; le patrimoine estimé ou prévisible des époux et leurs droits dans la liquidation du régime matrimonial ; leurs droits respectifs en matière de pension de retraite…

L'appréciation de la prestation compensatoire, sur son principe et son montant, relève donc du cas d'espèce…

Enfin, le dernier point de discussion réside dans les modalités de liquidation de la communauté, le cas échéant.

La particularité du divorce par consentement mutuel sur ce point est que la communauté doit être liquidée en même temps que le divorce est prononcé.

Ainsi, si les époux sont propriétaires d'un immeuble qu'ils souhaitent voir attribuer à l'un d'entre eux, il conviendra de faire établir par un Notaire, un état liquidatif de communauté qui sera annexé aux conventions de divorce.

Une fois ces points réglés, rien ne fait obstacle à ce que le divorce soit prononcé.